Non si può aggirare per via civilistica quel che è penalmente sanzionato, tenendo conto delle precedenti pronunce della stessa Suprema Corte e della Corte EDU.

1. Con ordinanza n. 1842/2022 dello scorso 21 gennaio 2022 la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha rimesso gli atti al Primo Presidente, al fine dell’assegnazione alle Sezioni Unite con lo scopo di dirimere la questione relativa al riconoscimento dell’atto di nascita di uno Stato estero di un minore venuto al mondo tramite le pratiche di maternità surrogata, vietate e penalmente sanzionate dall’ordinamento italiano, e in relazione alla presunta inadeguatezza della disciplina dell’adozione in casi particolare ritenuta inidonea a soddisfare le pretese giuridiche del cosiddetto “genitore intenzionale”.

Già nel 2019 le Sezioni Unite, con la sentenza n. 12193, commentata su questo sito, avevano ribadito che nell’ordinamento italiano non si sarebbe potuto recepire l’atto di uno Stato estero di una nascita tramite maternità surrogata, proprio perché il divieto sancito dall’art. 12 della legge 40/2004 costituisce un inderogabile principio di ordine pubblico, che rischierebbe di essere aggirato qualora si consentisse la registrazione anagrafica suddetta. L’ipotesi del ricorso alla disciplina dell’art. 44 della legge 184/1983 disciplinante l’adozione in casi particolari che è stata vagliata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 33/2021, anch’essa analizzata nel presente sito: la Consulta ha ritenuto che il legislatore avrebbe dovuto esplicitamente disciplinare la vacatio legis relativa al rapporto tra il genitore non biologico dell’unione civile e il nato da maternità surrogata al fine di tutelare il best interest del minore.

Sempre la Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 79/2022 del 23 febbraio 2022, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 55 della menzionata legge 184/1983 (diritto del minore ad una famiglia), nella parte in cui stabilisce che l’adozione in casi particolari non fa sorgere alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante, per violazione degli articoli 3, 31 e dell’art. 117 della Costituzione, soprattutto alla luce dell’articolo 8 della CEDU che tutela il diritto alla vita privata e familiare, estendendo il limite dei vincoli famigliari. Il tentativo reiterato di far riconoscere un diritto inesistente, cioè quello alla genitorialità da parte del componente della coppia eterosessuale o omosessuale, che abbia fatto ricorso alla maternità surrogata, che non ha alcun legame biologico con il minore, pone tuttavia una serie di problematiche.

2. In primo luogo: tentando di costruire ope iudicis o ope legis un ponte giuridico tra il componente non biologico della coppia committente, e perfino dei parenti di quest’ultimo, con il minore, si tenta di estendere il confine, la natura e il senso della cosiddetta genitorialità sociale che il diritto ha da sempre conosciuto tramite l’istituto dell’adozione, la quale tuttavia non è deputata a dare un bambino a chi non può averne, ma a dare dei genitori a chi non ne ha. Va chiesto fino a che punto possono estendersi la genitorialità e la parentalità sociale prima che il concetto stesso di genitorialità e di parentalità vengano a perdere il proprio stesso vigore giuridico a causa del principio logico: se tutti possono essere o diventare genitori o parenti, nessuno è realmente genitore o parente.

Il vincolo famigliare, genitoriale soprattutto, infatti, è per natura un vincolo esclusivista, che cioè esclude tutti coloro che non rivestono il ruolo di genitore o di parente: se può essere adespotizzato al punto da ricomprendere chiunque esprima un semplice consenso in tale direzione, significa che in realtà non è più munito del carattere dell’esclusività e, dunque, non è più realmente un vincolo famigliare. Se tutto può essere famiglia, la famiglia cessa di essere, cioè di essere cioè che è e di esistere in quanto tale. È la ragione per la quale le unioni civili sono state ricondotte per la loro legittimazione costituzionale non agli articoli 29, 30 e 31 della Costituzione, ma all’articolo 2 che disciplina le “altre conformazioni sociali”.

3. In secondo luogo: un problema non marginale si presenterebbe nel caso in cui il legislatore decidesse di legiferare nel senso indicato dalla Corte Costituzionale o nel senso auspicato dalla Prima Sezione Civile della Cassazione con la suddetta ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, cioè la sistematicità dell’ordinamento che verrebbe a sanzionare penalmente un comportamento, cioè la pratica di maternità surrogata, e a consentire nel contempo la regolarizzazione civile dei suoi effetti, con una evidente e insanabile antinomia.

In questo senso, già la Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia del 24 gennaio 2017 ha avuto modo di precisare che «se la Convenzione non sancisce alcun diritto di diventare genitore, la Corte non può comunque ignorare il dolore morale che sentono coloro il cui desiderio di genitorialità non è stato o non può essere soddisfatto. Tuttavia, l’interesse generale in gioco ha un grande peso sul piatto della bilancia mentre, in confronto, si deve accordare una importanza minore all’interesse dei ricorrenti ad assicurare il proprio sviluppo personale proseguendo la loro relazione con il minore. Accettare di lasciare il minore con i ricorrenti, forse nella prospettiva che questi diventassero i suoi genitori adottivi, sarebbe equivalso a legalizzare la situazione da essi creata in violazione di norme importanti del diritto italiano».

Non si potrebbe aggirare civilisticamente il divieto penale, insomma, senza squilibrare l’intero ordinamento, creando un significativo precedente invocabile – come metodologia normativa – per “sanare” gli eventuali effetti civili di altri reati. L’auspicio è pertanto che le Sezioni Unite civili sulla questione non si discostino dai principi generali dell’ordinamento, in coerenza con la propria pronuncia del 2019 e con la razionalità del diritto in genere, e di quello di famiglia in particolare.

Fonte: Aldo Rocco Vitale | CentroStudiLivatino.it